قانونگذاری در ایران و جهان حاکی از آن است که قانونگذار هیچگداه نتوانسته است تمامی ابعاد مورد نیاز در همۀ قوانین را در تقنین مد نظر قرار دهدد و هرقدر هم که اندیشمندان و صاحب نظران کوشیده اند و هر مقدار هزینۀ هنگفت برای تهیۀ طرح ها و لوایح قانونی کامل برای موضوعات مختلف صورت گرفته است، به دلایل متعدد همچون سرعت پیشرفت و تکنولوژی وناتوانی فکر انسان برای حرکت به موازات آن، نقایص، تعارضات و ابهامات در این قوانین ملاحظه می شود و اساساً یکی از دلایل و حکمت های اشاره شده در خصوص ضرورت وضع قوانین الهی،همین نقاط ضعف قوانین بشری بوده است.
قانونگذار ایرانی نیز به عنوان یکی از این مصادیق، نیازمند مرجع و منبعی است تا بتواند این اشکالات را برطرف نماید و تا پی از سیر مراحل تصویب قانون کامل تر، پرونده ها و قضایای مطرح شده را به نحو معقول و مشروع پاسخگو باشد و به همین دلیل بر طبق اصل167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدون بیابد و اگر نیابد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم را صادر نماید و به بهانۀ سکوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون نمیتواند از رسدیدگی به دعوا و صدور حکم خودداری ورزد.
پرسش و دغدغۀ اصلی نوشتار حاضر این است که با وجود صراحت اصل 167 ،ادلۀ مخالفان جریان آن در امور کیفری است و این گونه قابل پاسخ است و در خصوص این موضوع مسائل متعددی نیز مطرح است که باید بررسی شود. سابقۀ تاریخی آن و دیدگاه های شورای محترم نگهبان پیرامون آن و مشروع مذاکرات نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و شورای بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، همچنین بررسی تطبیقی فلسفۀ وجودی و دلیل توجیه کنندۀ این اصل از نظر شرعی و عرفی و از همه مهمتر جریان یا عدم جریان حکم اصل به دعاوی کیفری که شامل ادلدٔ موافقان و مخالفان است، با عنایت به انتقادات صورت گرفته بسیار حیاتی و محوری است.
سکوت قوانین عادی و راه حل رویارویی با آن در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل 167 با ارجاع به منابع و فتاوی معتبر تبیین شده، تحلیل ها و نقدهای متعدد برخی حقوقدانان را در پی داشته.
قانون مجازات اسلامی و قانون آیین دادرسی جدید نیز با همۀ ابتکارات خود نتوانستند به این بحث ها خاتمه دهند و در این میان عمدۀ ایرادات و پاسخ های مخالفان استناد به فتاوی معتبر در سکوت قوانین کیفری به خطر جرم انگاری بدون اطلاع مردم باز می گردد.
ایرادات احتمالی حاکی از آن است که کثرت این ایرادات جز تکثیر ادلۀ ناتمام نیست و نظریه شورای محترم نگهبان قانون اساسی بنابر ادلۀ متعدد و خصوصاً نامۀ صریح آن شورا به تفصدی که گذشت، حاکی از جریان 167 در امور کیفری است و البته موکدداً پیشدنهاد می شود چنانچه قانونگذار برای جرمی مجازاتی را مد نظر دارد تا در قانون بیاید، اما تا آن هنگام،
تفسیر شورای نگهبان و حتی رویۀ قضایی پی و پس از انتقال نیز مؤیدد طریق پیشنهادی است، قواعد فقهی مانند قاعدۀ درع با ضابطۀ دقیق آن موانع الزام برای سو استفاده از اصل را فراهم میآورد.
